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哪些非货币资产可用于出资?哪些资产可以增发股权方式收购?

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发表于 2020-12-5 00:45 | 显示全部楼层 |阅读模式

编者按:

本文将重点分析用作出资的非货币资产(即非货币出资方式),主要是:到底法律上允许哪些非货币出资方式?这直接决定出资、增资等协议的条款安排及是否可行。而且,哪些资产能作为出资,也决定了哪些资产能用增发股权的方式来收购,即以增发的股权收购资产,反过来讲,即以标的资产出资认购增发的股权。


本文具体就非货币出资进行了总结与说明,包括以下几个要点:



  • 常见非货币资产归纳
  • 非货币出资与资产评估、出资补足责任
  • 可用于出资资产的补充
  • 实务中存在争议的出资
  • 非货币出资方式的注意事项
  • 变通出资方式要点




一、常见非货币资产归纳


根据相关法律法规并结合实务,常见的可以用于出资、不能用于出资,以及是否能用于出资在实务中存在争议的非货币资产情况梳理如下:





说明:



1.《公司法》第27条对公司出资方式的规定采用了概括与列举相结合的立法技术,从文义解释的角度,非货币出资需具备三个条件:(1)可以货币估价;(2)可依法转让;(3)非法律法规禁止出资财产。


2.《公司注册资本登记管理规定》第5条第2款要求用以出资的非货币财产不得设定担保。


3.实务中存在争议的,说明在企业登记环节就可能不被允许。可以用于出资的,则说明企业登记环节肯定能登记作为出资。


二、非货币出资与资产评估、出资补足责任


《公司法》第27条规定非货币出资应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价;法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。另有规定的典型如国家出资企业非货币资产对外投资。


不过《公司法》对评估作价无具体程序要求。通过分析《公司注册资本登记管理规定》的历史沿革,2014年3月施行版本中,取消了原规定“作为股东或者发起人出资的非货币财产,应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后,由验资机构进行验资”。由此可以看出,注册资本由实缴制变更为认缴制后,非货币出资依然需要评估作价,这是资本确定原则的要求,但不强制要求由资产评估机构评估作价。


在实务中,认缴制施行后,市场监督管理部门也已经不要求非货币出资必须提交评估报告、验资报告。因此,非货币出资是否存在虚假出资、瑕疵出资,成为一个事后判断问题。


根据《公司法司法解释(三)》第9条规定“出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”。不过第16条也规定“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持。但是,当事人另有约定的除外。”,因此对于因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值的,如要求出资人承担补足责任,需要明确约定。


三、可用于出资资产的补充说明


1.集体土地使用权出资必须是建设用地,且需经批准。


根据《土地管理法》第60条规定,“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条[1]的规定办理审批手续。”


综上,农村的建设用地集体土地使用权在依法经有审批权限的政府机关批准后,可以用于出资。


2.土地经营权用于出资需取得权证。


根据《农村土地承包法》第53条,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”


因此,上述情况下可以用土地经营权出资。注意此时出资的是土地经营权,并不是承包人从集体经济组织取得的农村土地承包经营权,是承包人将农村土地承包经营权中分离出来的土地经营权(是否属于用益物权存在争议)作为出资。


(相关内容可参考《标准合同课》:农村土地交易模式法律要点简析)


3.划拨土地使用权不得直接用于出资。


划拨土地使用权不得直接用于出资,而是应当由国家收回作价,或变更出让土地使用权方可用于出资。


在海南三亚国家级珊瑚礁自然保护区管理处、周春梅等与海南三亚国家级珊瑚礁自然保护区管理处、周春梅等股东出资纠纷再审案中[最高人民法院(2016)最高法民再87号],法院对《公司法司法解释(三)》第8条做了如下解读:“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第八条规定的本意就是考虑到在司法实践中如果划拨土地使用权存在的权利瑕疵可以补正,且在法院指定的合理期限内实际补正的,可以认定当事人以划拨土地使用权出资的效力。但能否补正瑕疵的决定权在于土地所属地方政府及其土地管理部门,人民法院判断出资行为的效力应以瑕疵补正的结果作为前提。”


根据《公司法司法解释(三)》第8条,出资人以划拨土地使用权出资的,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续;逾期未办理的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。


4.符合条件的股权、股份可以用于出资。



根据《公司注册资本登记管理规定》第6条,“股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司(以下称股权所在公司)股权出资。以股权出资的,该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资:(一)已被设立质权;(二)股权所在公司章程约定不得转让;(三)法律、行政法规或者国务院决定规定,股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准;(四)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。”


因此,符合法定条件的股权、股份可以用于出资。这意味着,可以面向其他公司股东增发股权,其他公司股东以其股权作为出资,就实现了增发股权而无需现金(或只需部分现金)来收购其他公司股权的目的。


5.技术秘密可以用于出资。


《公司法》第27条规定知识产权可以作为出资,《民法典》第123条规定知识产权包括商业秘密。


技术秘密作为企业的商业秘密,属于知识产权的范畴,因此应可用以出资。


四、实务中存在争议的出资说明


1.知识产权许可使用权出资,目前存在争议。


知识产权有专有权转让与许可使用两种利用方式。前者是指权利人将其知识产权的专有权,依照法定的程序移转于受让人的法律行为,在效果上与物权所有权之移转相同。后者是指权利人保留所有权,通过订立许可合同的方式,许可他人使用其知识产权的法律行为。转让(即专有权转让)无疑是知识产权出资的最为传统可行的做法,理论界的主要争议在于权利人能否以许可使用的方式投资于公司,也即以使用许可权出资。[2]


肯定观点认为许可使用权属于知识产权中的财产性权利,可以依法转让、可以货币估价,法律法规未禁止用以出资,因而符合非货币出资的标准。


否定观点认为许可使用权仅是知识产权的一项权能,并非完整的资产,不宜作为出资的方式。一般情况下,股东将出资财产投入公司,该项财产即应完整地脱离股东而成为公司财产。公司可以任意且自由地处分自身财产,无须原出资人的配合及协助。知识产权许可使用权作为出资财产后,公司对于自身财产的保有和处置,仍需知识产权所有权人协助(如按时交纳专利年费以维持专利的有效性),这与一般非货币财产出资的规定存在区别。况且,如何办理知识产权许可使用权权属变更登记,使之转移至公司名下,现行法律未作出明确规定,因此,不宜将许可使用权单独作为股东出资予以认定。


实务中,各地的工商部门(已撤销,企业登记机关现为市场监督管理部门)对知识产权许可使用权能否用于出资的理解不同。例如北京市工商局对专利使用权出资持否定态度;但也有部分地区出台了允许专利使用权出资试点的规范性文件,例如,上海市工商行政管理局曾于2011年2月16日颁布《上海市工商局关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》,提出“扩大知识产权出资范围,开展专利使用权、域名权等新类型知识产权出资试点工作”。湖南省科学技术厅、湖南省工商行政管理局、湖南省知识产权局2014年12月9日颁布《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定(试行)》也允许使用专利使用权出资,但该规定的试用期为2年,现已失效。


综上,知识产权许可使用权出资目前是理论和实务中争议较大的问题。


2.动产或不动产使用权(非用益物权)能否用于出资,目前存在争议。


《公司法》第27条列举了实物、土地使用权可用以出资,除土地使用权及其他规范性文件中明示可以用以出资的用益物权外,动产与不动产使用权可否用作出资存在争议。


理论上,只要符合出资条件,就可以用作出资。


实务中,各地的市场监督管理部门对动产或不动产使用权(非用益物权)能否用于出资的理解并不统一。如北京市朝阳区与南京市江宁区市场监督管理局对以厂房使用权或机器设备使用权作为出资均持否定态度,而深圳市市场监督管理局则持肯定态度。


3.对第三方享有的债权能否用以出资存在争议,《公司法》第27条留有制度空间,但暂无规范性文件明示。


《公司注册资本登记管理规定》第7条允许债权转为公司股权。从该条文义来看,应该是指将对目标公司的债权转为目标公司的股权——换言之,这只能是在目标公司已经设立的情况下,以增资方式(债权作为出资)将债权转为股权。


至于对第三方享有的债权能否作为新设公司或增资的出资,有观点认为债权虽为财产权,但同时也是一种请求权,债权实际回收金额依赖于债权人或担保方的履约能力、履约意愿等,无法保证公司资本的充足性,不宜用于出资;也有观点认为“债权是一种只有在一定期限届满后才能实现的权利,因此,债权出资属于信用出资,如以债权出资,公司在未能实际享受权利,即债权未能实现前,股东不应享有股东权利。”[3]


五、非货币出资方式的注意事项


这主要是从目标公司、其他股东的角度。


1.对于可用于出资的资产:


除了在出资协议、增资协议、公司章程中对出资方式进行约定以外,各方还可能在配套协议中专门约定非货币出资的具体安排,这包括:



  • 用于出资的资产详细信息、范围。
  • 资产评估作价的安排。
  • 资产转让过户到目标公司名下的时间、具体安排。
  • 出资方对资产承担的价值、质量、权利无瑕疵方面的担保。包括可以约定资产严重贬值时的补足出资责任。
  • 出资方对资产承担的维护、配套服务等责任。


例如针对专利权使用权出资,可作出类似约定:“专利权因专利权人未依法缴纳专利年费或声明放弃专利权而于期满前终止的,以及专利权被国家知识产权局专利复审委员会作出的已经发生法律效力的无效宣告请求审查决定宣告无效的,专利权人应于专利权期满前终止后或专利权被宣告无效后补足出资。”


2.实务中存在争议的出资:


尽量不要直接使用前述有争议的财产出资,优先采取变通出资方式(见后文)。


其次,如果不同意使用变通出资方式,且经咨询该地的市场监督管理部门允许该出资方式,则可采取直接出资的方式,并可参照上面几点处理,特别是资产的详细信息、对资产价值及权利无瑕疵方面的担保。


六、变通出资方式要点


实务中,股东拟投入目标公司的资源确有价值及必要性,但可能属于法律不允许出资、能否出资存在争议,或者存在难以估价等情形而不适宜出资的资产,例如前文提及的以专利权使用权出资等情形。此种情形下的解决方案之一是采用变通出资方式。


该方式的法律可行性依据为:法律并未禁止股东内部约定不按实际出资比例享有股权,《公司法》允许股东不按实际出资比例分配利润[4]方案要点(非正常出资股东即需要采取变通出资方式的股东,部分股东是指采取正常出资方式的股东):


1.全体股东约定公司的全部注册资本由部分股东缴纳,或部分股东向非正常出资股东无偿提供资金、可用于出资的资产;


2.全体股东按约定比例而非实际出资比例享有股权;


3.非正常出资股东与公司签订协议(协议主体可能包括部分股东),将资产以租赁、许可使用等其他方式投入公司,或为公司提供服务、资源,并明确各方权利义务;


4.为平衡股东之间的利益与风险,应考虑约定:非正常出资股东持有的股权在一定期限内不得转让;将股权质押给部分股东;非正常出资股东未履行合同义务时回购股权或承担违约责任。


部分方案要点在以下案例中有所体现,最高人民法院公报案例“深圳市启迪信息技术有限责任公司与郑州国华投资有限责任公司、开封市豫信企业管理咨询有限责任公司、珠海科美教育投资有限责任公司股权确认纠纷”一案中[最高人民法院(2011)民提字第6号],法院认定: 
“股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础,但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源,因此,在注册资本符合法定要求的情况下,我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定,这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现,并非规避法律的行为,应属于公司股东意思自治的范畴。《10.26协议》约定科美投资公司1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入,而该协议和科美投资公司的章程均约定股权按照启迪公司55%、国华公司35%、豫信公司15%的比例持有。《10.26协议》第十四条约定,国华公司7000万元资金收回完毕之前,公司利润按照启迪公司16%,国华公司80%,豫信公司4%分配,国华公司7000万元资金收回完毕之后,公司利润按照启迪公司55%,国华公司 30%,豫信公司15%分配。根据上述内容,启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入,而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权,对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果,是各方当事人的真实意思表示,并未损害他人的利益,不违反法律和行政法规的规定,属有效约定,当事人应按照约定履行......  ”。


总的来说,变通出资方式在法律上是可行、有效的,但需要注意:


1.从非正常出资股东的角度:出资协议中要能体现部分股东提供的资金、资产并非借款,非正常出资股东并不需要向部分股东偿还,亦不构成代持。


2.从部分出资股东的角度:正常出资方式下,资产要转移给公司所有,股东不能随意抽回出资。而非正常出资方式下,非正常出资股东的“出资”仅仅是一种合同义务,有可能解除或不履行,因此需要适当应对。例如,如果是“以服务换取股权”,则必须对非正常出资股东(服务方)未能按约提供服务、提前终止服务情况下的股权处理(如回购)作出约定。




[1]《土地管理法》第44条,“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。 永久基本农田转为建设用地的,由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外,将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的,由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”
[2]最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用(注释版)  》。
[3]施天涛:《公司法论》(第四版),第181页。
[4]《公司法》第34条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。




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